01/04/2010 ARTIGO: Testamento Cerrado - Carlos Luiz Poisl

Preliminares
A aprovação do testamento cerrado, também chamado de secreto, é ato de competencia exclusiva do tabelião, revestido de solenidade ritual, que deve merecer o máximo cuidado na execução. A primeira advertencia a fazer é a de que não basta declarar que qualquer uma das minucias do ato foi cumprida. É imprescindível que todas sejam, realmente, cumpridas, para que possam ser declaradas.
Pode parecer estranha essa advertencia, mas não são raras as ocorrencias em que é falseada, rotineiramente, a fé pública notarial, com declarações não verdadeiras, como, por exemplo, a de que a escritura “foi lida às partes e achada conforme...”, quando, de fato, a escritura é simplesmente apresentada às partes sobre o balcão, e o atendente apenas indica os locais em que cada uma deve assinar. Ou a de que “fazem a venda pelo preço X, que recebem neste ato em moeda corrente nacional...”, quando o preço já foi pago, ou é pago com cheque, ou é representado por notas promissórias, ou é creditado em conta bancaria. Um dos modos do tabelião reverter o menoscabo que em círculos políticos, econômicos e de informação, se vota ao labor notarial, é cada um dar o devido valor a esse dom exclusivo que o tabelião possui, a fé pública notarial, evitando de fazer declarações inverídicas.
Voltemos ao testamento cerrado.
Assim como ocorre também com o testamento público, o ato de aprovação do testamento secreto deve ser precedido da maior atenção quanto ao dever notarial de assessoramento e aconselhamento ao testador.
Mesmo quando o testador já tem o testamento escrito, ou por ele mesmo conforme minuta de advogado, ou pessoalmente por seu advogado, ou por qualquer outra pessoa, e vem agendar a aprovação dele, é aconselhável convida-lo para uma conversa a portas fechadas, no gabinete que cada tabelião deve ter. Dessa conversa pode resultar, não raro, a modificação do testamento, ou, também, a opção pelo testamento público.
Esta opção pode ocorrer porque o tabelião dirá que o testamento cerrado corre o risco de poder ser destruído ou extraviado, enquanto o público oferece total segurança de conservação. O testamento secreto somente deve ser utilizado se contiver disposições que, conhecidas por terceiros, possam causar sério constrangimento para alguém ou afetar a harmonia familiar, ou o próprio conceito moral do testador ou outrem. Nesses casos será conveniente que nem sequer as testemunhas tenham conhecimento de seu teor.
Há casos em que só pode ser feito o testamento cerrado, e não o público, como o da pessoa que não sabe expressar-se em português, porquanto o testamento secreto pode ser redigido em língua estrangeira, e também o do surdo-mudo (art. 1.873), porque no testamento público o testador deve ditar as suas disposições de viva voz.
Também não é raro que alguém, inclusive o proprio advogado do testador, consiga convencê-lo a inserir no testamento disposições que, de certo modo, o favoreçam, como a nomeação dele para inventariante, por exemplo, com direito à remuneração do que, na linguagem jurídica, é designado como “vintena” (art. 1987). Tenho conhecimento de caso em que, na minuta que redigiu, o advogado se nomeou legatario. Com muito tato, para não ferir melindres, o tabelião informará que a nomeação de testamenteiro não é necessaria na grande maioria dos casos, podendo, no entanto, ser aconselhável quando há em jogo um patrimonio volumoso, gerando possibilidade de conflito, que pode ser dirimido com a atuação de um mediador, na figura de um testamenteiro respeitado por herdeiros e legatarios. Ver capítulo sobre as funções do testamenteiro, arts. 1.976 e seguintes.
Cumpre ao tabelião verificar (pela conversa, sem que para isso tenha de ler o testamento) se as disposições não infringem as regras quanto à preservação das legítimas, a justificação de cláusulas (ver art. 1.848), etc. etc. Seria fastidioso, e mesmo impossível, elencar todas as limitações às disposições de última vontade em um pequeno artigo. O tabelião deve tratar de conhecer a fundo o Direito de Sucessões e também o Direito de Família, ou seja, a íntegra dos Livros IV e V do Código Civil, bem como a respectiva doutrina e jurisprudencia, para poder exercitar a contento o seu dever de conselheiro.
Essa audiência preliminar findará com o agendamento para a aprovação do testamento, fixando-se dia e hora. O testador será informado que deverá trazer duas testemunhas, pessoas que, de preferencia, o conheçam e possam atestar sua identidade e capacidade. As testemunhas não devem ser herdeiros nem, de qualquer modo, direto ou indireto, beneficiarios das disposições. É desaconselhado que sejam prepostos do tabelião. O testador também deverá ser informado que o ato de aprovação será demorado, do que ele deve alertar as testemunhas, quando as convidar. Não é só chegar e assinar. Durará aproximadamente uma hora.
A Cédula
Dá-se a designação de cédula testamentaria ao papel em que está escrito o testamento.
O atual código dispõe que ele pode ser redigido mecanicamente. Isso autoriza a redação em sistema eletrônico de computador, desde que venha a ser devidamente impresso em papel, de ambos os lados, preferencialmente. Esta é a minha interpretação, embora a significação literal da palavra “mecanicamente” possa ser entendida como restrita à máquina de escrever. É que o Código, mesmo sendo novo, foi elaborado antes da vulgarização do computador. Atualmente, a máquina de escrever já é coisa de museu. Entretanto, apesar de já afastado há muito tempo da atividade, penso que na maioria dos casos o testamento cerrado continua sendo manuscrito.
Se não for manuscrito, o testador deverá numerar e rubricar todas as folhas (art.1.868, parágrafo único).
O papel será branco, do tamanho “oficio” ou semelhante, não muito fino mas também não muito grosso. O melhor será o papel almaço, pautado, duplo, tendo assim quatro páginas, podendo ser escrito nos dois lados de cada folha, o que permite, em geral, caber nele também todo o auto de aprovação. Deve ser facilmente dobrável e costurável. É aconselhável que seja pautado, para que o tabelião tenha facilidade de alinhar o auto de aprovação, que será, depois, manuscrito no mesmo papel, em continuação ao testamento.
Além da redação feita pessoalmente pelo testador, o testamento pode ser escrito por qualquer pessoa a pedido do testador. Inclusive pelo tabelião que vai aprova-lo. Eu mesmo redigi inúmeros testamentos cerrados quando em atividade. Essa outra pessoa não precisa e nem deve assinar o testamento. Mas, para dissipar eventuais dúvidas, é recomendável que o testador declare, e o tabelião consigne no auto de aprovação, o nome de quem redigiu o testamento a seu pedido.
Não há fórmula consagrada de redação. A linguagem há de ser simples, dispensado o jargão jurídico-notarial. Importante será a clareza, usando-se palavras que não deixem dúvida. Por exemplo, não é necessario que o testador use o termo “legar” quando destina algo a quem não é herdeiro natural. Basta que diga “deixo para a Santa Casa....” ou “é de minha vontade que Fulano herde a casa...”.
Assim como no testamento público, não é necessaria uma descrição detalhada ou técnica dos bens. Basta que sejam identificaveis. Por exemplo: “deixo para F a casa da Rua X nº 2”, ou “as ações da Petrobras”, ou “o saldo de minha conta no Banco Z”. Não será necessaria a especificação do terreno em que está a casa. Será evidente que a deixa da casa inclui a do seu terreno. Mas, se for casa mobiliada, será bom esclarecer “deixo a casa ... com tudo o que nela se contém”, ou “deixo a casa... mas não os moveis e utensilios que contém, que ficarão para Beltrano”. As descrições técnicas dos bens serão feitas na partilha, depois.
Era uso o testador religioso iniciar o seu testamento com a expressão “Em nome de Deus, amém”. Nada impede a invocação a divindades ou santos, porque não há obrigatoriedade de obedecer a qualquer fórmula.
Vai aqui um exemplo de testamento, que poderá ser adaptado, caso a caso:
“Eu, Fulano, temendo a morte, resolvi fazer o meu testamento da maneira seguinte: Sou casado com ... e tenho dois filhos, X e Y. Clausulo com inalienabilidade tudo o que herdar o meu filho X, por ser viciado em drogas e dissipador, gastando dinheiro a toa para manter o seu vício. O que ele herdar somente poderá ser alienado para que o produto da alienação seja empregado na mantença e hospitalização ou internação desse meu filho, a juízo do irmão dele, o meu filho Y, ou, na falta deste, de meu amigo e compadre Sicrano. A inalienabilidade cessará decorridos cincos anos da data em que o meu filho X for declarado livre do vicio por médico especializado, também a juízo de Y ou, na falta, de Sicrano, uma vez constatado que não houve reincidencia nesse período de cinco anos. Assim dou por feito este meu testamento, rogando aos meus herdeiros que o cumpram, por ser a expressão de minha última vontade. (Lugar, data, assinatura)”.
Penso que não é preciso esclarecer que o Direito Brasileiro não admite o testamento conjuntivo, feito por marido e mulher. O testamento cerrado, assim como o público, é ato individual e personalíssimo (art. 1.858). Se o casal quiser fazer testamento, ainda que as disposições sejam iguais (como seria o caso do exemplo acima), cada um, marido e mulher, terá de fazer o seu testamento separadamente. Por ser ato personalíssimo, o testamento não pode ser assinado por procurador.
Os Apetrechos
Para a aprovação, o tabelião deve ter à mão, além da caneta, o seguinte:
- folhas de papel almaço ou oficio, pautadas, para uso no caso do auto não caber na cédula, e que servirão como extensão da cédula;
- barras de lacre vermelho;
- carretel ou novelo de fio de linha vermelha grossa, resistente;
- agulha de bom tamanho em cujo fundo caiba o fio de linha;
- vela com castiçal, e fósforos ou isqueiro, ou, em seu lugar, isqueiro que possa ficar aceso tempo bastante para derreter o lacre;
- tesourinha ou lâmina para cortar o fio de linha;
- carimbo do tabelionato com o nome do tabelião e respectiva almofada,
- envelope resistente, tamanho oficio, para nele colocar a cédula depois da aprovação, a fim de melhor protegê-la.
Opcionalmente:
- sinete metálico para marcar o lacre antes que endureça;
- dedal.
Pessoalmente, nunca usei sinete. Marcava o lacre com a impressão de meu polegar direito.
Eu também nunca me ajeitei com dedal. Dá para furar o papel com a agulha, sem uso do dedal. Para outros, porém, pode ser mais cômodo usar dedal. As tabeliãs vão adorar...
É bom ter, também, à vista, um modelo de auto de aprovação, para copiar quando for o momento. Quando não se tem muita experiência, o nervosismo pode fazer com que ocorra um “branco” na memoria...
A Aprovação
Estão sentados no seu gabinete o tabelião, o testador e as duas testemunhas. Nada obsta que estejam presentes outras pessoas, se o testador o desejar ou permitir. Por exemplo, o seu cônjuge, caso este também tenha feito testamento a ser aprovado logo após. As testemunhas poderão ser as mesmas para os dois testamentos. Mas todo o cerimonial será feito separadamente, iniciando-se o seguinte somente depois de terminado o primeiro.
Nesse aspecto, o cerrado se diferencia do público. Na redação do testamento público não é aconselhável que o cônjuge do testador esteja presente, pois isto pode, eventualmente, ser tomado como induzimento, visto que as disposições de vontade são declaradas de viva voz. No testamento cerrado não há esse risco, pois as cédulas já estarão adredemente redigidas.
Nem é preciso esclarecer que a aprovação pode ser feita em qualquer lugar fora do tabelionato, se for necessario ou mais cômodo para o testador. Inclusive em quarto de hospital, desde que tenha mesa para ser escrito o auto de aprovação. A única observação a ser feita nesse sentido, é a de que o lugar esteja dentro da circunscrição territorial de competencia do tabelião. Da mesma forma, não importa a hora, mesmo que seja de madrugada.
O que ocorrer depois será mais ou menos o seguinte, devendo o tom das vozes ser bastante alto e claro para que possam ser entendidas pelas testemunhas:
O Tabelião pede que o testador lhe entregue o testamento.
Pode ocorrer que, na hipótese de ter sido escrito pelo tabelião, o testamento esteja já com ele. Então ele deve tê-lo dado antes ao testador, para que este lhe faça a entrega solene na presença das testemunhas.
O testador entrega a cédula, aberta ou dobrada, não importa, ao tabelião.
O tabelião pergunta: “É este o seu testamento que o senhor quer que eu aprove?”
O testador responderá afirmativamente.
O código dispõe que o testador declare ser aquele o seu testamento e quer que seja aprovado (art. 1.868, II). Mas nenhum testador tem essas palavras decoradas para proferi-las literalmente. Elas não são sacramentais, no meu entendimento, como são as do juiz ao celebrar o casamento. Se o fossem, o código assim teria disposto, como o faz no art. 1.535. O testador, respondendo afirmativamente à pergunta do tabelião, estará fazendo a declaração prevista na lei.
O tabelião recebe a folha, abre-a, sem ler o teor do que está escrito, verifica com atenção se não tem entrelinhas ou rasuras que não estejam ressalvadas, bem como, sendo manuscrito, se o é com letra legível de tal maneira que não possa gerar muita dúvida. Será esta, então, a ocasião de pedir ao testador para que corrija ou ressalve tudo o que puder gerar dúvida difícil de esclarecer. Se a letra for ilegível, como aqueles rabiscos de médicos que só farmacêutico entende, então o tabelião terá de refugar o testamento, e encerrar o ato. Não tenho conhecimento que isso tenha acontecido com alguém. Pela importancia que têm para o testador as suas disposições de última vontade, elas serão, naturalmente, escritas com muito capricho.
O tabelião pergunta se o testamento foi escrito pelo próprio testador ou por alguma outra pessoa a seu pedido. O testador responde. Caso tenha sido escrito por outrem, dirá o nome. Se tiver sido escrito pelo tabelião, este perguntará: “este testamento é o que eu escrevi a seu pedido e de acordo com o seu ditado?”
Depois perguntará se foi o próprio testador quem assinou o testamento.
Pode ocorrer que o testador não tenha assinado. Então o tabelião pedirá que o faça na presença das testemunhas, sem deixar espaço em branco depois do texto.
Então, o tabelião começará a redigir o auto de aprovação.
O código dispõe que o auto de aprovação deve ser iniciado imediatamente após a última palavra do testador (art. 1.869). Essa última palavra será, obviamente, a assinatura do testador. Assim, o sentido do “imediatamente”, para mim, é relativo. O inicio será logo abaixo, sem deixar linha em branco, e não no mesmo alinhamento da assinatura. Será na linha seguinte, em que vai apenas o título “Auto de Aprovação”.
Vai a seguir um modelo, em itálico, intercalado com explicações que acho pertinentes:
Auto de Aprovação.
Saibam quantos virem este auto de aprovação de testamento cerrado que, no dia... (data por extenso)... nesta cidade de ..., neste ... tabelionato (ou onde for), compareceu ante mim o testador (nome e qualificação completa), conhecido de mim (ou identificado por mim), de cuja identidade e capacidade dou fé, o qual se fazia acompanhar das testemunhas (nomes equalificações), que também identifiquei, e que disseram conhecer o testador, do que dou fé. (As testemunhas serão instrumentarias, e não, necessariamente, de conhecimento, mas nada obsta que também o sejam, devendo ser adaptada a redação conforme o caso) Na presença das testemunhas o testador me entregou esta folha de papel e, perguntado por mim, disse que é o seu testamento e quer que o mesmo seja aprovado por mim na forma da lei, para em tempo ser aberto e cumprido. Tendo constatado que o testador está lúcido pelo acerto com que responde ao que lhe é perguntado, e livre de qualquer coação ou induzimento, recebi dele esta folha de papel, e, passando-lhe os olhos sem ler, vi que contém o testamento do testador, não tendo rasuras, entrelinhas ou outra coisa que dúvida faça), e que está assinado pelo testador na linha anterior àquela em que comecei este auto, numerei e rubriquei todas as suas folhas, e o aprovo tanto quanto a lei o permite, lavrando de tudo este auto, sempre em presença do testador e das testemunhas, do que dou fé. Li depois este auto em voz alta e clara ao testador e às testemunhas, e, estando conformes, passam a assina-lo comigo, tabelião (nome). Em seguida, sempre em presença do testador e das testemunhas, ele será cosido e lacrado na forma da lei. De tudo dou fé. (Lugar, data, assinaturas do tabelião, do testador, das testemunhas, e, encerrando, novamente do tabelião com o seu sinal público).
No caso do auto de aprovação não caber no papel em que está escrito o testamento, o tabelião escreverá na última linha disponível: Continua em folha apensa. O tabelião toma uma folha em branco, numera-a com a sua rubrica, escrevendo na primeira linha: Continuação do auto de aprovação do testamento de... nome do testador. E retoma a redação do auto.
Terminado isto, o tabelião lerá o que escreveu em voz alta e clara aos presentes, tomando depois as suas assinaturas, na ordem referida. Atenção: somente o auto é lido, e não o testamento, que é secreto.
Depois convém dar uma boa olhada em tudo, com tranqüilidade, para ver se está em ordem e que nada foi esquecido.
A Costura e o Lacre
Tendo em mãos o papel, em geral constituído da folha almaço, e, mais raramente, de mais outras folhas, o tabelião dobrará o conjunto no meio somente para que a dobra marque a metade das folhas. Abrindo-as, dobrará a parte de cima de modo que ela vá até a marca da metade. Depois tomará a parte de baixo e também a dobrará até a marca da metade, encostando-a na fimbria da parte de cima. Fará então a última dobra, no meio, de modo que as folhas adquiram um formato tipo envelope de oficio. Ela terá um tamanho um pouco menor do que o de um envelope ofício.
Então o tabelião cortará do novelo ou carretel um fio de linha vermelha de mais ou menos um metro e meio de comprimento, enfiando-o na agulha, até emparelhar as extremidades. Fará um nó nestas, para que o fio duplo não escape do primeiro furo que fizer. É aconselhável que isto já tenha sido feito antes de começar a solenidade, para ganhar tempo. Com a agulha passará todo o fio duplo duas vezes pelo papel a mais ou menos um centímetro do ângulo, num dos cantos localizados na dobra que corresponde à metade da folha. Depois passará o fio, duas vezes, da mesma forma, no canto mais próximo, mas começando do outro lado, de modo que a linha passe transversalmente sobre a fresta da folha. Depois passará a linha, duas vezes, em um furo feito com a agulha mais ou menos no meio do comprimento da folha, a um centímetro da borda que tem aí uma fresta no papel ao comprido, mas também do outro lado. Depois no canto seguinte desse comprimento da folha dobrada, mas sempre do outro lado. Enfim, no último canto, também do outro lado. Sempre duas vezes. Neste último canto terminará a costura com um nó na linha. Cuidará que a linha esteja bem esticada, sempre. Cortará a sobra. Terá, assim, feito a costura com cinco furos, impedindo que o papel possa ser aberto sem rompimento da costura.
Feito isto, será a vez do lacre. Convém que a mesa esteja protegida com um jornal aberto ou outra coisa, porque o lacre pode respingar nela. Ao fogo da vela ou do isqueiro será amolecida a extremidade da barra de lacre e neste esfregado um dos pontos da costura, ajeitando-se depois o lacre com os dedos para que cubra fartamente os dois lados desse ponto. Apõe-se o sinete em ambos os lados, ou a impressão digital. E assim se procede em todos os cinco pontos de costura. Pode-se também deixar pingar o lacre sobre cada ponto, de ambos os lados. Cada um tem o seu jeito próprio de lacrar.
O testador e as testemunhas vão achar muito interessante esta fase. É até melhor usar uma vela e não o isqueiro, porque isto empresta uma aura mística à cerimônia, valorizando o ato.
Esfriado e endurecido o lacre, escreve-se em uma face do papel: “Testamento de Fulano, por mim aprovado nesta data perante o testador e as testemunhas que assinam comigo, e que cosi com cinco pontos de linha vermelha e lacrei com cinco pingos de lacre vermelho.” Lugar, data, assinaturas. Carimbo do tabelião. Por haver pouco espaço, pode isto ocupar os dois lados.
O descrito neste último período não é uma obrigação prevista na lei. É uma invenção minha, recomendável porque comprova que todos os atos, de fechamento, costura e lacre foram praticados à vista do testador e das testemunhas. Sem a declaração e suas assinaturas, feitas após a costura e o lacre, poderia alguém entender que as testemunhas se tenham afastado do recinto depois de assinado o auto de aprovação, com prejuízo do restante da solenidade.
Encerramento
Terminada a solenidade, as testemunhas podem ser dispensadas. Em geral essas preferem permanecer, ainda meio hipnotizadas pela arte do tabelião.
O testador ainda não é dispensado. O tabelião toma um envelope, podendo ser um desses de papel pardo, forte, e nele colocará a cédula costurada e lacrada, para protegê-la de algum eventual curioso capaz de romper o lacre e a costura, podendo assim inutilizar o testamento. Fechará o envelope com cola, podendo também lacra-lo, se quiser. Nele escreverá: “Testamento de Fulano. Atenção: somente pode ser aberto pelo Juiz de Direito, sob pena de invalidade.” Pode por o carimbo. Esta última parte também não está na lei. É invenção minha que considero recomendável.
Então o tabelião entregará o envelope, contendo o testamento, ao testador, e lhe perguntará onde e com quem o deixará guardado.
No livro de testamentos o tabelião redigirá a nota a que se refere o art. 1.874: “Nº.... Certifico que nesta data aprovei o testamento cerrado de Fulano, residente nesta cidade, na Rua C nº 1000, e depois o entreguei ao testador, o qual disse que ... (o guardará no cofre de sua casa), ou ..(o dará ao seu advogado Sicrano para guardar), ou (o porá no cofre que tem no Banco X) ou seja lá o que o testador tiver dito. Dou fé.” Lugar, data, assinatura. É facultado que o testador também assine a nota. A informação quanto ao depósito do testamento não é obrigação legal, mas é útil. Não é raro os herdeiros, morto o testador, e sabendo que deixou testamento, não saberem onde o mesmo está. A busca dele se torna então um suplicio.
Feito isto, pode o tabelião dispensar o testador, desejando-lhe uma longa vida, mas não antes de cobrar dele os emolumentos, em geral irrisorios se comparados com o trabalho, o conhecimento especializado e o tempo dispensados pelo tabelião, além da responsabilidade assumida, que não tem preço.
Restará ainda preencher a ficha-índice e fazer a comunicação ao Registro de Testamentos, nos Estados em que ele existe.
Para finalizar, recomendo a quem não tem qualquer experiência, que se muna de uma folha de papel almaço e de todos os apetrechos, e faça um treino prático, para evitar o risco de vexame quando for para valer.
Fonte: CNB – Conselho Federal

Nota de responsabilidade
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