A função de uma due diligence, analisar o imóvel sob todas as perspectivas, enxergando as mais variadas questões

Uma explicação necessária

Walter Ceneviva, advogado militante, professor adorado por seus alunos e admirado por seus pares, é um referencial para todos aqueles que trabalham com o Direito Imobiliário.

Seu nome e sua presença me acompanham há muitos anos, mais precisamente desde 1976. À época, cursava o terceiro ano da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, e já estagiava com meu tio Nívio Terra (grande advogado, exemplo de professor na arte de advogar, mestre e orientador desde 4 de março de 1974 até os dias de hoje).

Todos sabem que a Lei de Registros Públicos (6.501/1973) entrou em vigor em 1º de janeiro de 1976, ano em que nossa querida AASP, sob a presidência de Mário Sérgio Duarte Garcia (outro modelo de advogado e homem público e com quem tenho a honra de trabalhar e aprender desde 1997), promoveu a realização de um de seus incontáveis cursos, tão úteis para nós, advogados e estagiários de Direito. As exposições apresentadas pelo juiz Gilberto Valente da Silva (então titular da 1ª Vara de Registros Públicos de São Paulo, SP, Corregedoria Permanente dos Registros de Imóveis e de Títulos e Documentos paulistanos, e coautor (juntamente com Egas Dirson Galbiatti, então titular da 2ª Vara de Registros Públicos, Corregedoria Permanente dos Tabeliães de Notas e de Protestos) do indispensável Provimento 3/1976, guia seguro para entendimento e aplicação da novel lei registrária), e pelos advogados Walter Ceneviva, Nelson Kojranski, Bartholomeu Bueno de Miranda e Arlindo Carvalho Pinto Neto foram reunidas pela AASP no volume A Lei dos Registros Públicos e o Direito Imobiliário (1976).

Walter Ceneviva brindou-nos com duas exposições, uma sobre "A Documentação Imobiliária e a Nova Lei dos Registros Públicos" e, também, "Patologia do Negócio Imobiliário nos seus Aspectos Civis e Penais".

Durante muito tempo vali-me desse precioso livreto publicado pela AASP, mas o tempo passou e, por alguma razão, ficou ele guardado em locais profundos de minha memória.

Ao receber recentemente o convite para escrever algumas linhas na Revista do Advogado, em homenagem ao grande Walter Ceneviva, imediatamente vieram à tona aquelas lições no distante 1976 e, com enorme satisfação, encontrei em nossa biblioteca esse exemplar, e o reli após tantos e tantos anos, confirmando que a sensação pelo advogado agora experiente em nada difere daquele sentimento do jovem estagiário.

Em sua exposição "Patologia do Negócio Imobiliário nos seus Aspectos Civis e Penais", Ceneviva, com a didática que lhe é imanente, apresentou-nos uma digressão sobre a normalidade dos negócios jurídicos e também sobre sua anormalidade (patologia), discorrendo sobre diversos temas, tais como disponibilidade de bens, áreas rurais, loteamento, sucessão de registro, descrição, partes, condomínio, pagamento, aldeamento: um caso especial, "grilos", ônus, partilha, notificações e protestos, cessão de direitos, incorporações e desmembramentos e aspectos penais.

Ceneviva encerrou sua exposição com o seguinte alerta, merecedor de sua transcrição integral e literal, de sorte a servir de estrela-guia a todos nós, advogados que nos aventuramos no estudo de documentação imobiliária – ou, como se diz costumeiramente hoje pelos mais jovens, DD ou Due Diligence, diligência devida, que "corresponde a um verdadeiro check-list da situação atual do imóvel e de seu titular, verifica-se a existência de apontamentos que possam inviabilizar a aquisição, são analisadas certidões relativas aos titulares do bem, certidões do imóvel, análise de eventual passivo, impeditivos ambientais, zoneamento, entre outros documentos" (CASTRO, 2013, p. 93).

Ceneviva citou um acórdão do Conselho Superior da Magistratura1 a respeito do estudo documental na aquisição de imóvel, alertando "[...] o quanto é importante o papel do advogado, e quanto mais cresce de importância a contribuição do advogado no exame da documentação e do negócio imobiliário, no esforço pela diminuição dos casos patológicos, infelizmente tão numerosos. É uma forma de valorização de nossa profissão. Quando nós contribuímos para que os nossos clientes, pela nossa cautela, evitem situações de constrangimento, de dificuldade, de prejuízo, nós cumprimos o primeiro de nossos deveres, que é o de bem acentuar os aspectos, mais dignos e mais honrosos de nossa nobre e bela profissão" (CENEVIVA, 1976, p. 68).

A due diligence é o máximo de precaução que se exige "[...] a un directivo o membro de um Consejo de Administración, antes de tomar decisiones inversoras. En el momento de tomar la decisión de invertir y, por consiguiente, arriesgar el patrimônio de la empresa a la que representa, el inversor debe assumir todas las consecuencias y circunstancias de la misma, sin que quede resquício alguno que no haya sido previsto e analizado. En términos más sencillo, se trataria de 'ver' el inmueble desde todas las perspectivas posibles" (INMOLEY, 2003, p. 24).

Sublinho: ver o imóvel desde todas as perspectivas possíveis!

Anos atrás, um cliente soltou esta máxima: "o que preocupa não é a má notícia, é a surpresa!", que bem sintetiza a função de uma due diligence, analisar o imóvel sob todas as perspectivas, enxergando as mais variadas questões, e mapeando eventuais riscos e meios de sua eliminação ou mitigação.

Escopo

Patologia significa, segundo os léxicos, "ramo da medicina que se ocupa da natureza e das modificações produzidas no organismo por doenças" (HOLANDA, 2010, p. 569). Nesse sentido, negócio jurídico imobiliário patológico é negócio jurídico doente.

E, tal como o médico, o advogado pode agir preventivamente (como um clínico) ou reativamente (tal qual um cirurgião).

Meu foco será a atuação preventiva, isto é, os quadrantes de uma due diligence no negócio jurídico de base imobiliária, considerando o interesse do cliente em uma aquisição ou oneração sempre firme, boa e valiosa, como é de praxe se dizer, mas tendo como norte a observação de José Renato Nalini de que "O papel do profissional do direito nas auditorias é crescente e complexo" (NALINI, 2003, p. 59), na esteira de antiga advertência de Biasi Ruggiero (outro grande advogado imobiliarista), comentando os riscos decorrentes da introdução da desconsideração da pessoa jurídica e da união estável, "[...] talvez só com reza braba e o auxílio de um pai-de-santo, o comprador do imóvel pode sentir segurança jurídica ao adquirir o bem [...] E o infeliz advogado chamado a opinar ficará em maus lençóis ao ter de aconselhar a compra apenas mediante certidões negativas dos distribuidores forenses [...]" (RUGGIERO, 1999, p. 2)2.

Mas, diante da escassez de tempo e de espaço, meu foco será ainda mais aproximativo, pois não me estenderei a todas as vicissitudes passíveis de serem encontradas no negócio jurídico imobiliário (e são inúmeras e incontáveis, infelizmente, e para nossa tristeza cidadã de termos de explicar tais vicissitudes a investidores estrangeiros!).

Concentrarei meus esforços na tentativa de uma releitura3 e, audaciosamente, de uma revisão do estudo de documentação imobiliária à luz do inescondível medo que todos temos de surgimento de algum credor que, do alto de seu crédito, tente invalidar a operação levada a cabo por nossos clientes.

Lanço, desde já, meu repto: será que podemos e devemos estudar os institutos de Direito Civil (fraude contra credores) e de Direito Processual Civil (fraude de execução) tal como nossos antecessores o fizeram?

Não seria o caso de renovarmos o olhar, à luz de toda uma realidade atual? Penso que sim, lembrando esta interessante decisão:

"De fato, como poderia alguém, hoje em dia, adquirir em paz um imóvel, com todas as cautelas possíveis e previstas no ordenamento se a qualquer tempo pode surpreender-se com uma decisão judicial afirmando, simplesmente, que tal aquisição é de nenhum valor? Onde estariam, a essa altura, a harmonia do direito e a tranquilidade social a que deve ele servir? Como praticar um ato jurídico, de acordo com o direito protegido pelo direito, se esse mesmo direito não lhe dá garantia alguma da certeza de sua existência, validade e eficácia?"4.

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Fonte: Migalhas