Decisão de mérito do TJ sobre ISSQN, da cidade de São Leopoldo
APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS CARTORÁRIOS. constitucionalidade. base de cálculo. preço do serviço. IMpossibilidade.
Apelo provido, por maioria. Relator vencido.
Apelação Reexame Necessário – Vigésima Primeira Câmara Cível
Nº 70031863046 – Comarca de São Leopoldo
JUIZ DE DIREITO DA 4 VARA CIVEL DA COM DE SAO LEOPOLDO – APRESENTANTE
JENIFER CASTELAN DE OLIVEIRA – APELANTE
DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE RECEITA DO MUNICIPIO DE SAO LEOPOLDO – APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar provimento ao recurso, vencido o Relator, nos termos dos votos a seguir transcritos.
Custas na forma da lei.
Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor Des. Francisco José Moesch (Presidente).
Porto Alegre, 28 de outubro de 2009.
DES. MARCO AURÉLIO HEINZ, Relator.
DES. GENARO JOSÉ BARONI BORGES, Revisor E Redator.
RELATÓRIO
Des. Marco Aurélio Heinz (RELATOR)
Jenifer Castelan de Oliveira apela da sentença que concedeu, em parte, a ordem, na ação de segurança intentada contra ato do Sr. Diretor do Departamento da Receita do Município de São Leopoldo, ficando a impetrante dispensada de fornecer documentação relativa ao período pretérito da sua assunção no Tabelionato.
Em resumo, alega ter direito de pagar o ISS incidente sobre a atividade notarial através de cotas fixas porque exerce a atividade em caráter pessoal e responsabilidade funcional, conforme previsto no art. 9.º, inciso I, do Decreto-Lei n.º 406/1968, que continua em vigor, mesmo com o advento da Lei Complementar n.º 116/2003.
Pretende, assim, a reforma do julgado com a concessão da ordem, suspendendo-se a cobrança do ISS sobre o valor do serviço com alíquota de 3%.
O apelado apresenta resposta, batendo-se pela correção da sentença porque não há execução de caráter pessoal nos serviços notariais, sendo o titular do cartório detentor dos emolumentos pagos pelos beneficiários do serviço, evidenciando caráter empresarial.
O Ministério Público, perante esta Corte, manifesta-se no sentido do desprovimento do recurso
É o relatório.
VOTOS
Des. Marco Aurélio Heinz (RELATOR)
Não há dúvida de que continua em vigor o art. 9.º, § 1.º, do Decreto-Lei n.º 407/1968, conforme entendimento sufragado pelo egrégio STJ (AgRg no REsp n.º 922.047/RS, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma; REsp n.º 855.483/PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma; e AgRg no REsp n.º 807.205/RS, 2.ª Turma). Contudo o fundamento da exceção à regra geral do cálculo do tributo (preço do serviço) é o trabalho pessoal, do próprio contribuinte.
Ocorre que, relativamente aos tabeliães, não há a indispensável pessoalidade na prestação dos serviços notariais, seja pela contratação de terceiros para execução de tarefas preparatórias, seja pelo regime de substituição através de oficiais substitutos.
O próprio art. 236 da Constituição Federal prevê o exercício em caráter privado, por delegação do Poder Público, devendo lei regular as atividades, disciplinando a responsabilidade civil e criminal dos notários e registradores e de seus propostos, numa eloquente demonstração da ausência de pessoalidade na função.
Não fosse isso, o art. 20 da Lei n.º 8.935/1994, que regulamenta o serviço notarial e registral, dispõe que os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de sua funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho. Prevendo o seu parágrafo primeiro que, em cada serviço notarial ou de registro, haverá tantos substitutos, escreventes e auxiliares quantos forem necessários, a critério de cada notário ou oficial de registro.
Ademais, o gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços (art. 21 da Lei n.º 8.935/1994).
Por tudo isto, verifica-se que o tabelião e o oficial de registro são considerados empresários porque organizados profissionalmente para atividade econômica, visando a produção do serviço notarial ou registral, nos termos do art. 966 do Código Civil.
A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que as entidades empresariais submetem-se à tributação normal, isto é, ISS sobre o preço do serviços: AgRg no REsp n.º 807.205/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2.ª Turma; REsp n.º 855.483/PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma.
Desta forma, o tabelião não goza do tratamento privilegiado previsto no art. 9.º, § 1.º, do Decreto-Lei n.º 407/1968 porque inexistente prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte.
Nego provimento ao apelo, mantendo a sentença em reexame necessário.
Des. Genaro José Baroni Borges (REVISOR E REDATOR)
Peço vênia para divergir.
A ANOREG propôs AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (número 3.089-2), tendo como alvo os itens da Lista referentes às atividades notariais e registrais.
Sustentou a Associação que tais atividades, ainda que exercidas por delegação a particulares, têm natureza pública, daí a impossibilidade da cobrança do tributo por conta do princípio da imunidade recíproca.
Para registro, o Presidente da República e a Procuradoria Geral da República, prestando informações, manifestaram-se pela procedência da ação direta.
No julgamento, vencido o Relator, Ministro Carlos Ayres Brito, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, deu pela improcedência da ação.
Mas não tratou, da base de cálculo, até porque não era objeto da ação direta. Na verdade, só o Ministro Marco Aurélio em seu voto abordou por brevidade a questão da base de incidência, adiantando seu entendimento de que descabida a analogia com os profissionais liberais.
Pouco disse também sobre a questão da incidência sobre outro tributo, seja ISSQN sobre a taxa, assim tidos os emolumentos pelo próprio Supremo.
Todavia sinalizou da possibilidade da imposição, ao argumento de que esta – taxa ou emolumentos – é apenas referência para fins de cobrança, mas que na verdade compreende o preço do próprio serviço, da própria atividade, a revelar a capacidade contributiva.
No plano da constitucionalidade, portanto, nada mais há que dizer. O Supremo já disse e “Roma locuta causa finita”.
Sobressai agora a questão da base de incidência.
Certo, o art. 7º da Lei Complementar 116 estabelece a incidência do tributo sobre o preço do serviço; em outras palavras, a base de cálculo é o preço.
Mas para todos os serviços, pergunto?
Não, porque o artigo 10 da referida Lei Complementar não revogou expressamente o artigo 9º do Decreto-Lei 406, mantendo, a meu sentir, tratamento apartado quanto à base de cálculo sobre os serviços prestados sob forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, como os profissionais liberais ou as sociedades simples por estes constituídas (médicos, advogados, etc).
Também porque tais serviços são prestados de forma pessoal, personalíssima até, e os profissionais que os prestam assumem a responsabilidade também pessoal pela qualidade e eficiência do serviço, seja pelo grau, seja pela lei.
E não pelo grau, mas pela lei, os registradores e notários são pessoalmente responsáveis pelos serviços registrais ou notariais, como dispõe expressamente o artigo 22 da Lei 8.935/94.
Também se o ISS gravasse o preço do serviço registral ou notarial concorreria com o imposto de renda, em escancarada afronta ao sistema de repartição de competências constitucionalmente estabelecido.
Então, como novas categorias originariamente não mencionadas no Decreto-lei 406 passaram a constar da LISTA DE SERVIÇO e alcançadas pelo ISSQN, como os notários e registradores, não tenho dúvida em afirmar que bem podem merecer tratamento isonômico, de modo a que o imposto seja calculado não sobre o preço do serviço, mas por meio de alíquotas fixas ou variáveis, não compreendendo a importância paga a título de remuneração pelo próprio trabalho do notário ou do registrador, leia-se emolumentos, trabalho que é marcadamente pessoal.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso.
Des. Francisco José Moesch (PRESIDENTE) De acordo com o Revisor.
DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH - Presidente - Apelação Reexame Necessário nº 70031863046, Comarca de São Leopoldo: "POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O RELATOR."
Julgador(a) de 1º Grau: JOAO LUIS PIRES TEDESCO
Fonte: Drª. Jenifer Castellan – Tabeliã do 2º Tabelionato de Notas de São Leopoldo
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