Agravo de instrumento. Direito tributário. Ação declaratória. Antecipação de tutela. ISS. Serviços notariais e registrais. Base de cálculo.
Negado seguimento.
Agravo de Instrumento – Vigésima Primeira Câmara Cível
Nº 70030825988 – VeranópolisMUNICíPIO DE VERANÓPOLIS, AGRAVANTE;
CARLOS FARENZENA, AGRAVADO.
Vistos.
O MUNICÍPIO DE VERANÓPOLIS interpõe agravo de instrumento contra CARLOS FARENZENA, buscando a reforma da decisão (fls. 252-3), que deferiu a liminar, reconhecida a incidência do ISS sobre os serviços dos registradores públicos cartorários, notariais, com base no preço do serviço.
Alega que o imposto deve ser recolhido em valor fixo, nos termos do art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68. Citando jurisprudência acerca da matéria, pede o provimento do recurso (fls. 02-13).
Não tem razão.
Disciplinava o art. 9º, caput: “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.” Repetiu-se tal preceito no art. 7º da Lei Complementar n° 116/03.
A Lei Complementar nº 116/03, no art. 10, estatuiu:
Ficam revogados os arts. 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968; os incisos III, IV, V e VII do art. 3º do Decreto-Lei nº 834, de 8 de setembro de 1969; a Lei Complementar nº 22, de 9 de dezembro de 1974; a Lei nº 7.192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987; e a Lei Complementar nº 100, de 22 de dezembro de 1999.
O art. 9º não foi revogado pela Lei Complementar nº 116/03; rezava:
Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
[...]
§ 3º. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da Lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (Redação dada ao parágrafo pela Lei Complementar nº 56, de 15.12.1987, DOU 16.12.1987).
O art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no § 5º, previu: “Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §§ 3º e 4º”.
Vale lembrar, a propósito, a súmula nº 663 do Eg. Supremo Tribunal Federal: “Os §§ 1º e 3º do art. 9º do DL 406/68 foram recebidos pela Constituição”. Resultou de julgamentos como o seguinte:
ISS – SOCIEDADES PRESTADORAS DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS – O Plenário desta Corte ao julgar o RE 236.604, assim decidiu: CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – ISS – SOCIEDADES PRESTADORAS DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS – ADVOCACIA – DECRETO-LEI Nº 406/68, ART. 9º, §§ 1º e 3º, CF, ART. 151, III, ART. 150, II, ART. 145, § 1º – I – O art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68, que cuidam da base de cálculo do ISS, foram recebidos pela CF/88, art. 146, III, a. Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1º, CF/88. II – RE não conhecido. E, no RE 220.323, o mesmo Plenário assim julgou: CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – ISS – SOCIEDADE PRESTADORA DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS: BASE DE CÁLCULO – Decreto-lei nº 406, de 1968, art. 9º, §§ 1º e 3º, CF; ar. 150, § 6º, redação da EC nº 3, de 1993 – I – As normas inscritas nos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406, de 1968, não implicam redução da base de cálculo do ISS. Elas simplesmente disciplinam base de cálculo de serviços distintos, no rumo do estabelecido no caput do art. 9º. Inocorrência de revogação pelo art. 150, § 6º, da CF, com a redação da EC nº 3, de 1993. II – Recepção, pela CF/88, sem alteração pela EC nº 3, de 1993 (CF, art. 150, § 6º), do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68. III – RE não conhecido. Dessas orientações não divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário não conhecido. (STF – RE 286.385-8 – MG – Rel. Min. Moreira Alves – DJU 18.05.2001 – p. 88) (RET 20/84).
A disciplina da Lei Complementar não pode ser modificada pelo ente tributante. Reconhece-se, assim, a relevância da argumentação, pois o tributo está recaindo sobre a receita bruta, mesma base de cálculo do Imposto de Renda.
O tratamento benéfico atribuído aos profissionais autônomos e às sociedades profissionais pelo legislador adveio da necessidade de se tratar desigualmente os desiguais (art. 5º, caput e 150, inc. II, da Constituição Federal), separando os rendimentos do trabalho e os do capital, porquanto o investimento realizado em sociedades proporciona uma capacidade contributiva maior do que a da soma das capacidades individuais dos sócios, mas isto não ocorre na prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal. Havendo a exigência de uma habilitação em caráter individual, sendo a atividade exercida pelo notário ou registrador, embora com empregados, com responsabilidade pessoal, correta a decisão recorrida.
Nesse caso, o ISS deve ser calculado pela aplicação de uma alíquota sobre valores fixos, estabelecidos em função da natureza do serviço ou de outros elementos adequados. A tributação sobre o valor dos serviços implicaria bitributação, considerada a base de cálculo do Imposto de Renda.
Ademais, o ISSQN não incide sobre lucro, o que também é deixado ao Imposto de Renda. Para o primeiro, mostra-se irrelevante a existência de lucro, importando, isto sim, que tenha havido prestação de serviços. Consoante ressalta Aires F. Barreto , “É dizer, o ter lucro ou não, é irrelevante; também não tem relevo o fato de o prestador visar lucro. Basta, tão-só que se trate de prestação de serviço com conteúdo econômico”.
Neste sentido:
DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. I Não incide, na hipótese, o óbice da Súmula 266 do STF, porquanto não se trata de mandamus contra ato meramente normativo, como norma abstrata, mas, sim, de ato de efeito concreto, capaz de lesar direito individual. II Dispõe a Constituição Federal, nos seus artigos 146 e 156, III, que cabe à lei complementar federal fixar normas gerais sobre o tributo, criando limites à atuação do legislador municipal. Inexistindo lei complementar posterior, supre a lacuna, por recepcionado, o Decreto-lei nº 406/68. Tratando-se de sociedade de odontologia e médica, dispõe o seu art. 9°, nos §§ 1° e 3º, que é vedada a inclusão da importância paga a título de remuneração do trabalho na base de cálculo do imposto. Incompatibilidade da lei municipal com estas disposições. RECURSO PROVIDO” (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70007336365, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TJRS, EM 29/10/2003).
Do exposto, nego seguimento ao recurso, com base nos arts. 527, I, c/c 557, caput, do CPC.
Intimem-se.
Porto Alegre, 25 de junho de 2009.
Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro, Relatora.
Decisor: Dr. Paulo Meneghetti.
Fonte: Guilherme Fanti – Assessor Jurídico de Cartórios no RS
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