COMARCA DE BENTO GONÇALVES – 3ª VARA CÍVEL.
Processo Cível nº 005/1.09.0000645-4
AÇÃO DECLARATÓRIA
AUTOR: FERNANDO ANTÔNIO DAMOADVOGADO: GUILHERME FANTI
RÉU: MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES
JUÍZA DE DIREITO: ROMANI T. B. DALCIN
DATA: 21 de outubro de 2009.

Vistos.

FERNANDO ANTÔNIO DAMO ajuizou ação declaratória contra MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES. Narrou que exerce atividade de Tabelião de Notas de Bento Gonçalves – RS, tendo seu ramo de atuação, serviços notariais, nos termos do art. 236, da CF. Informou que com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116/2003 foi adicionado à lista de serviços tributários pelo ISS – Imposto Sobre Serviços, diversos serviços, dentre eles os de registros públicos, “cartórios e notariais”. Sustentou que a mencionada Lei adota a alíquota máxima de até 05%, estabelecendo como base de cálculo a receita bruta auferida em caso de pessoas jurídicas; no que tange a pessoa físicas que exercem trabalho pessoal a Lei manteve alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho, tendo em vista a vigência do art. 9º, §1º, do Decreto-Lei 406/68. Arguiu que referida exação foi instituída em Bento Gonçalves – RS, na data de 29-12-2004, por meio de Lei Complementar nº 78, o qual alterou dispositivos do Código Tributário Municipal – Lei Complementar nº 106/2006 e acresceu os serviços de registros públicos, cartorários e notariais no âmbito da incidência do ISS; entretanto, a mencionada Lei Complementar nº 78, em seu Anexo III, fixou a alíquota de 05% sobre o valor dos serviços prestados, tendo como base de cálculo a “receita bruta do cartório”, desconsiderando a vigência do art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68, que não foi revogado; assim, o Município pretende cobrar, mensalmente, o ISS sobre o rendimento bruto, e não como pessoa física, como deveria ser. Aduziu que não pode concordar com tal cobrança nestes moldes, uma vez que a tributação em face dos “cartórios” deve ser realizada na forma de trabalho pessoal, já que essa modalidade não foi revogada pela Lei Complementar nº 116/03 e é perfeitamente aplicável aos notários e registrados, tendo em vista a sua natureza jurídica. Por fim, requereu a concessão da antecipação de tutela para suspender a atual forma de cobrança do ISS com base na alíquota de 05% sobre a receita bruta do cartório, determinando a tributação do ISS na modalidade de trabalho pessoal; a procedência da ação para declarar em definitivo a tributação sob a forma de trabalho pessoal. Juntou documentos (fls. 42/201).
Deferida a antecipação de tutela (fls. 204/205).
O Município interpôs agravo de instrumento contra a decisão que deferiu a antecipação de tutela (fls. 211/218), o qual foi dado provimento (fls. 220/223).
O réu citado ofereceu contestação (fls. 224/239), alegando que não merece respaldo o entendimento do demandante, uma vez que não há qualquer entendimento jurídico firmado de que a base de cálculo desse imposto a ser adotada pelo Município tributante sobre os serviços das serventias, tenha que ser com valor fixo, tampouco que a cobrança do ISS, nestes casos, tenha que se dar nos moldes do art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68, já que o certo, é que está valendo a base variável, nos termos do Código Tributário Municipal. Afirmou que nada justifica o entendimento do recolhimento do imposto em tela sobre o preço do serviço do autor por valor fixo, até mesmo pela variação no faturamento dessas serventias. Por fim, requereu a improcedência da ação.
O demandante requereu que o juízo se manifestasse acerca da tutela antecipatória, já que caso não seja concedida, deixará de efetuar o pagamento do ISS na modalidade exigida, assim, podendo sofrer autuação por parte do Município, fazendo estar em situação irregular (fls. 241/246). Juntou documentos (fls. 247/262).
Houve réplica (fls. 264/296), oportunidade na qual o autor repisou os argumentos iniciais, refutando a totalidade da peça contestacional. Requereu a procedência da ação. Juntou documentos (fls. 297/374).
Foi determinada a intimação das partes acerca do interesse na produção de provas (fl. 378), sendo que o réu informou não ter provas a produzir (fl. 395) e o autor, permaneceu silente (fl. 395v.).
O Ministério Público manifestou-se nas fls. 396/405, opinando pela procedência da ação.
É o relatório.
DECIDO.
Por meio da presente ação declaratória, o autor, Oficial do 1º Tabelionato de Notas de Bento Gonçalves, pretende que seja declarada a incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS sobre o seu trabalho pessoal (pessoa física), na forma do artigo 9º, §1º, do Decreto-Lei nº 406/68, afastando a tributação sobre o rendimento bruto do Cartório prevista pela Lei Complementar Municipal nº 106/2006, que está em desacordo com a lei federal.
O Município, por sua vez, sustentou a legalidade da base de cálculo para a cobrança do ISS sobre os serviços notariais e registrais. Referiu não haver bitributação, uma vez que as bases de cálculo do imposto de renda e imposto sobre serviço de quaisquer natureza são distintos. Mencionou estar em vigor a base de cálculo variável determinada pelo Código Tributário Municipal.
Inicialmente, cumpre referir que a Lei Complementar nº 116/2003, cuja cópia foi juntada nas fls. 43/45 dos autos, adicionou à lista de serviços tributáveis pelo ISS diversos serviços, dentre eles os de registros públicos, cartorários e notariais.
A Lei Complementar nº 116/2003, em face do julgamento da ADIN nº 3089, foi considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, portanto com a incidência de ISS sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais. Transcrevo a ementa:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ITENS 21 E 21.1. DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. CONSTITUCIONALIDADE. Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN. Alegada violação dos arts. 145, II, 156, III, e 236, caput, da Constituição, porquanto a matriz constitucional do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza permitiria a incidência do tributo tão-somente sobre a prestação de serviços de índole privada. Ademais, a tributação da prestação dos serviços notariais também ofenderia o art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição, na medida em que tais serviços públicos são imunes à tributação recíproca pelos entes federados. As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente. (ADI 3089, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-02 PP-00265)”.
Porém, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade, sem contudo definir o tipo de alíquota aplicável, se ¨fixa¨ ou se ¨variável¨.
Por sua vez, estabelece o § 1º do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68, não revogado pela Lei Complementar nº 116/03, que, quando tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho ¨pessoal do próprio contribuinte¨ o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) será calculado mediante alíquota ¨fixa¨ (em valor anual, certo e definido, legalmente previsto), e não mediante alíquota ¨variável¨ ou ¨ad valorem¨ (consistente num percentual sobre o preço cobrado pelo serviço), aplicável unicamente aos serviços de natureza ¨impessoal¨ (empresarial).
Ocorre que, a Lei Complementar de Bento Gonçalves, nº 78, em seu Anexo III, fixou a alíquota de 5% sobre o valor dos serviços prestados pelos registros públicos, cartorários e notariais, tendo como base de cálculo a receita bruta do Cartório (vide fl. 72), desconsiderando o disposto no Decreto-Lei nº 406/68, que não foi revogado pela Lei Complementar nº 116/2003.
Assim, encontrando-se os serviços de registros públicos, cartorários e notariais previstos no subitem 21.01 (¨serviços de registros públicos, cartorários e notariais¨) da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 que, juntamente com o artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68 disciplinam a matéria, e sendo tais serviços notoriamente prestados de forma e responsabilidade pessoal pelo próprio titular do serviço, e não sob a forma empresarial, induvidosamente sujeitam-se eles ao ISS mediante alíquota fixa (em valor anual, certo e definido) e não calculado mediante alíquota variável (percentual aplicável sobre a receita bruta).
Definitivamente, os notários e registradores não podem ser considerados como pessoa jurídica, em face da atividade por eles exercida ser de caráter nitidamente pessoal.
Os tabelionatos e cartórios não detêm personalidade jurídica e a responsabilidade de seus atos recai diretamente sobre o tabelião ou notário, pessoa física, titular da serventia. Nesse sentido, segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO CIVIL. CARTÓRIO DE NOTAS. PESSOA FORMAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECONHECIMENTO DE FIRMA FALSIFICADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. O tabelionato não detém personalidade jurídica ou judiciária, sendo a responsabilidade pessoal do titular da serventia. (STJ 4ª Turma. Recurso Especial nº 545.613-MG. Rel. Min. César Asfor Rocha)”.
Dessa forma, a base de cálculo do ISS deve obedecer ao disposto no §1º, do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68. Leia-se, “in verbis”:
Art. 9º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
Quando o serviço for prestado pelo próprio contribuinte (trabalho pessoal), as alíquotas serão fixas, e quando o serviço for prestado por empresas (em forma de trabalho não-pessoal), as alíquotas serão variáveis.
Consabido que os Municípios pretendem cobrar, mensalmente, o ISS sobre o rendimento bruto dos cartórios, e não como pessoa física, como deveria ser. Sendo assim, não é possível concordar com tal cobrança nestes moldes, uma vez que a tributação em face dos cartórios deve ser realizada na forma de trabalho pessoal, já que essa modalidade não foi revogada pela Lei Complementar 116/03 e é perfeitamente aplicável aos notários e registradores, tendo em vista a sua natureza jurídica.
Ademais, importante ressaltar que em nosso ordenamento jurídico não existe a possibilidade de "bitributação", e sendo os notários e registradores - pessoa física - já sujeita a tributação do Imposto de Renda sobre seus rendimentos, não poderia suportar outro tributo, no caso o ISS, sobre essa mesma base de cálculo.
Assim, tenho que o tributo deve incidir na forma de trabalho pessoal - (ISS com valor FIXO) - nos termos do vigente artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68.
O que se deve tributar é o trabalho pessoal do Tabelião ou Oficial de Registro, com regime especial de recolhimento (alíquota fixa em razão da natureza do serviço), mas não em percentual sobre toda a receita bruta.
Corroborando nesse sentido, seguem os seguintes precedentes jurisprudenciais:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. LC FEDERAL Nº 116/03. SERVIÇOS DE REGISTRADOR PÚBLICO (CARTORÁRIO, NOTARIAL, INCLUSIVE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES): POR SEREM PRESTADOS DE FORMA E RESPONSABILIDADE PESSOAL SUJEITAM-SE AO ISS MEDIANTE APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA FIXA, EM VALOR ÚNICO E ANUAL, PORTANTO. 1. Manifestou-se recentemente o Egrégio Supremo Tribunal Federal no sentido de que a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre os serviços dos registradores públicos (cartorários, notariais, inclusive de veículos automotores) é constitucional, sem contudo definir o tipo de alíquota aplicável, se ¨fixa¨ ou se ¨variável¨ (¨ad valorem¨). 2. Por sua vez, estabelece o § 1º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, não revogado pela Lei Complementar nº 116/03, que, quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho ¨pessoal do próprio contribuinte¨ o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) será calculado mediante alíquota ¨fixa¨ (em valor anual, certo e definido, legalmente previsto), e não mediante alíquota ¨variável¨ ou ¨ad valorem¨ (consistente num percentual sobre o preço cobrado pelo serviço), aplicável unicamente aos serviços de natureza ¨impessoal¨ (empresarial). 3. Assim, encontrando-se os serviços de registros públicos (tanto cartorários e notariais como de veículos automotores) previstos no subitem 21.01 (¨serviços de registros públicos, cartorários e notariais¨) da Lista de Serviços anexa à LC federal nº 116/03 que, juntamente com o art. 9º do DL nº 406/68 disciplinam a matéria, e sendo tais serviços notoriamente prestados de forma e responsabilidade ¨pessoal¨ pelo próprio titular do serviço, e não sob a forma ¨impessoal¨ (ou empresarial), induvidosamente sujeitam-se eles ao ISS mediante alíquota ¨fixa¨ (em valor anual, certo e definido) e não calculado mediante alíquota ¨variável¨ (percentual aplicável sobre a receita bruta), como previsto no final do ¨caput¨ do art. 9º do citado DL nº 406/68. DECISÃO: Sentença confirmada em reexame necessário. Unânime. (Reexame Necessário Nº 70026974030, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 11/03/2009)”.
“TJRS - AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS NOTARIAL E REGISTRAL. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. REQUISITOS PREENCHIDOS. Mostra-se inaplicável à espécie a Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal, porquanto não se trata de discussão de lei em tese, mas de efeitos concretos. A Lei Municipal nº 5.349, que alterou a Lei Municipal nº 5.047/2001, é lei ordinária e embora seja da competência municipal a instituição de impostos sobre serviços de qualquer natureza, na esteira do previsto no art. 156, inc. III, da CF, esse mesmo dispositivo atribuiu exclusivamente à lei complementar a definição desses serviços. Confirma-se a relevância das alegações, porque a lei de São Leopoldo, ordinária, modificou a base de cálculo prevista na lei federal, com bis in idem em desfavor do contribuinte. Presente o risco de dano, uma vez que a liminar não gera situação irreversível para o Município, que sempre poderá realizar a cobrança, se considerada válida ao final do processo, enquanto que o processo de repetição de eventual indébito acarreta dificuldade concreta e importante para quem é compelido a promovê-lo. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento nº 70025379702, julgado pela 22ª Câmara Cível, relatora Des. Rejane Maria Dias de Castro Bins, em 23/10/2008)”.
Por todas as razões acima expendidas, procede a presente ação declaratória, devendo incidir o tributo na forma de trabalho pessoal - (ISS com valor fixo), nos termos do vigente artigo 9º, §1º, do Decreto-Lei 406/68.
ISSO POSTO, julgo PROCEDENTE a ação declaratória ajuizada por FERNANDO ANTONIO DAMO contra o MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES, devendo incidir o ISS sob a forma de trabalho pessoal (ISS com valor fixo) - nos termos do vigente artigo 9º, §1º, do Decreto-Lei 406/68.
Condeno o Município ao pagamento das custas processuais, e honorários advocatícios fixados em quantia equivalente a duas vezes o valor de alçada, corrigido monetariamente pelo IGP-M, desde a publicação desta sentença, considerando o tempo despendido, o trabalho desenvolvido e a desnecessidade de dilação probatória, forte no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil.
Transitada em julgado a decisão, arquivem-se os autos.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Bento Gonçalves – 3ª Vara Cível.
Quarta-feira, 21 de outubro de 2009.
Romani T. B. Dalcin – Juíza de Direito
Fonte: Guilherme Fanti – Assessor Jurídico de Cartórios no RS

Nota de responsabilidade
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