COMARCA DE SÃO JERÔNIMO
2ª VARA JUDICIAL
AV. Rio Branco n.1099
Processo nº: 032/1.09.0000370-3
Natureza: Mandato de Segurança
Impetrantes: Clarice Meller Teixeira e Mara Regina Virote
Impetrado: Prefeito do Município de São Jerônimo
Juiz Prolator: Jefferson Torelly Riegel
Data: 18—11-2009
Vistos...
Clarisse Meller Teixeira, tabeliã, e Mara Regina Virote, registradora, impetraram Mandato de Segurança contra ato do Sr. Prefeito Municipal do município de São Jerônimo. Depois de reprodução do impasse estabelecido no âmbito administrativo, aduziram que, com a entrada em vigor da lei Complementar n. 116/2003, em face do item 21-01, houve a previsão de incidência do ISS sobre as atividades registrais. Deste modo, os prestadores de serviços notarias e e de registro passaram a sofrer a tributação do estamento municipal. Contudo, do exame do disposto no art. 236 da Constituição Federal, poderia se entrever o caráter pessoal da atividade desempenhada, o que remete à observância do art.9°, §1, do Decreto-Lei n.406/68, de forma a revelar-se a ilegalidade da cobrança do ISS sobre o rendimento bruto dos cartórios, “e não como pessoa física, como deveria ser (sic)”. Enfim, pontificaram que “a tributação em face dos cartórios deve ser realizada na forma de trabalho pessoal, já que essa modalidade não foi revogada pela Lei Complementar 116/03 e é perfeitamente aplicável aos cartórios e registradores, tendo em vista a sua natureza jurídica (sic)”. Neste contexto, depois da indicação de que a tributação somente seria possível levando-se em conta a condição de pessoas físicas das impetrantes, de qualquer forma, configurar-se-ia a bitributação, visto que teria a mesma base de cálculo do Imposto de Renda. Deste modo, considerando a necessidade de observância do §1° do art.9° do Decreto-Lei n.406/68, já que não expressamente revogado pelo art.10 da Lei Complementar n.116/2003, comparando as atividades desenvolvidas com as dos profissionais liberais e autônomos, aportando precedentes jurisprudenciais, pediram que, liminarmente, fosse ordenada a suspensão da cobrança do ISS até a apreciação das questões erigidas por sentença, e que, ao final, obtivessem “a declaração de ser tributado na forma correta, ou seja, na forma pessoal – (ISS com valor FIXO) – (sic)” e que “seja expedido e conseqüente alvará de localização em nome das pessoas físicas requerentes (sic)”.
A ordem de suspensão da cobrança do tributo foi vazada à fl.86.
Houve anexação de cópia da legislação (fls.89/169).
Com a notificação, as informações foram prestadas (fls. 172/183). Primeiramente, o impetrado, por meio da assessoria jurídica, evidenciou o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança do ISS sobre serviços de registros públicos, cartórios e notariais, para concluir que, desta vez, o foco da discussão havia sido deslocado para a base de cálculo. Assim, sinalizando para caminhos interpretativos diversos, o impetrado destacou que as atividades em questão teriam caráter privado, na medida em que “passam a prestar serviços sob sua conta risco econômico, amealhando lucros ou suportando eventuais prejuízos (sic)”; que “nem tão pessoal é a prestação de serviços, já que passível de exercícios por prepostos (sic)” para daí concluir a base de cálculo do tributo deva ser o preço do serviço e não a cota fixa da pessoa física, como estariam as impetrantes a vindicar. Desta forma, considerando que seja inarredável a observância do princípio da legalidade, epigrafou não existir direito líquido e certo que pudesse ser amparado pelo writ, pedindo, pois, a denegação da ordem conclusão que veio a ser secundada pelo Ministério Público no parecer vazado às fls.280/283.
Relatados, decido.
As impetrantes, na condição de tabeliã e registradora, com assento no disposto no §1° do art.9° do Decreto-lei n.406/68, não expressamente revogado pelo ar.10 da Lei Complementar n.116/2003 pugnam que o ISS incidente sobre os serviços registrais e notariais, os quais pontificam de natureza pessoal, seja calculado por meio de alíquota fixas, “nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho”.
E a pretensão das impetrantes, a partir do reconhecimento do caráter pessoal da atividade desenvolvida e da aplicabilidade do §1 do art.9° do Decreto-Lei n.406/68, viceja. Conforme já se manifestou a 2ª Câmara Cível, a 11 de março de 2009, por meio do voto condutor da lavra do ínclito Desembargador Roque Joaquim Volkweiss no Reexame Necessário tombado sob n.70026974030, cujos fundamentos reproduzido:
“Manifestou-se recentemente o Egrégio Supremo Tribunal Federal no sentido de que a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre os serviços dos registradores públicos (cartorários, notariais, inclusive de veículos automotores) é constitucional, sem contudo definir o tipo de alíquota aplicável (palavra derivada da expressão latina “ali quot”, ou seja, “alguma quota”, “alguma parte” de um todo), se “fixa” ou se “variável” (“ad valorem”).”
"Por sua vez, estabelece o § 1° do art.9° do Decreto-Lei nº 406/68, não revogado pela Lei Complementar nº 116/03, que, quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho “pessoal do próprio contribuinte” o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) será calculado mediante alíquota “fixa” (em valor anual, certo e definido, legalmente previsto), e não mediante alíquota “variável” ou “ad valorem” (consistente num percentual sobre o preço cobrado pelo serviço), aplicável unicamente aos serviços de natureza “impessoal” (empresarial).”
“Assim, encontrando-se os serviços de registros públicos (tanto cartorários e notariais como de veículos automotores) previstos no subitem 21.01 (“serviços de registros públicos cartorários e notarias”) da Lista de Serviços anexa à LC federal nº 116/03 que, juntamente com o art. 9° do DL nº 406/68 disciplinam a matéria, e sendo tais serviços notoriamente prestados de forma e responsabilidade “pessoal” pelo próprio titular do serviço, e não sob a forma “impessoal” (ou empresarial), induvidosamente sujeitam-se eles ao ISS mediante alíquota “fixa” (em valor anual, certo e definido) e não calculado mediante alíquota “variável” (percentual aplicável sobre a receita bruta), como previsto no final do “caput” do art. 9° do citado DL nº406/68.”
“Nessas circunstâncias, diversamente dos argumentos utilizados pela ADIN nº 70015000334, do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, invocada pelo IMPETRANTE, ora apelante, e adotada pela sentença recorrida, tenho que, ao estabelecer o § 1° do art. 9° do Decreto-Lei nº 406/68, não revogado pela Lei Complementar nº 116/03, que, relativamente ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), “quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida à importância paga a título de remuneração do próprio trabalho”, restou evidente que os serviços, quando prestados de forma “pessoal” e não “impessoal” (empresarial), devem ser tributados mediante alíquota “fixa” (em valor anual, certo e definido, legalmente previsto), e não mediante alíquota “variável” ou “ad valorem” (consistente num percentual também legalmente previsto, aplicável sobre a remuneração recebida), incidente unicamente sobre a remuneração cobrada pelos serviços “impessoais” (empresariais).”
“Em outras palavras, estando os serviços dos titulares de registros públicos, cartorários e notariais, inclusive dos titulares dos Centros de Registros de Veículos Automotores (CRVAs) previstos no subitem 21.01 (“serviços de registros públicos, cartorários e notariais”) da Lista de Serviços anexa à LC federal nº 116/03 que, juntamente com o art. 9° do Decreto-Lei nº 406/68 disciplinam a matéria, e sendo tais serviços notoriamente prestados sob a forma e responsabilidade “pessoal” do próprio titular do registrador, e não sob as forma “impessoal” ou empresarial, sujeitam-se eles, via de conseqüência, ao ISS calculado mediante alíquota “fixa” (em valor anual, certo e definido) e não mediante alíquota “variável” (por força de aplicação de um percentual sobre a receita).”
Diante do exposto, concedo a segurança impetrada por Clarice Meller Teixeira e Mara Regina Virote, para confirmar a ordem liminar suspensória da cobrança do ISS, até que a legislação municipal do município de São Jerônimo atenda o disposto no §1° do art.9° do Decreto-Lei n. 406/68, prevendo alíquota fixa.
Custas pelo município.
Sem honorários, conforme reza a Súmula 512 do STF.
Com a fluência do prazo para interposição de recurso, remetam-se os autos ao reexame da superior instância.
Publique-se,
Registre-se.
Intimem-se.
São Jerônimo, 18 de novembro de 2009.
Jefferson Torelly Riegel – Juiz de Direiro
Fonte: Adriana Luísa Bolzan – Assessora Jurídica
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