Comarca de Cachoeirinha
2ª Vara Cível
Rua Manatá, 690
Nº de Ordem: Processo nº: 086/1.08.0008627-8
Natureza: Declaratória
Autor: Maria Regina de Toledo
Advogado: Guilherme Fanti
Réu: Municipio de Cachoeirinha
Juiz Prolator: Juíza de Direito - Dra. Rosália Huyer
Data: 18/01/2010
Vistos etc.
Cuida-se de ação declaratória ajuizada por Mara Regina de Toledo contra o Município de Cachoeirinha. Narrou que é Oficiala do Tabelionato de Notas da comarca, atividade que passou a integrar o rol de serviços sujeitos ao ISS a partir da LC nº 116/2003. Mencionou que a Lei Municipal nº 2.233/2003, a qual fixou alíquota de 2,5% sobre o valor dos serviços prestados, tendo como base de cálculo a receita bruta do Tabelionato. Sustentou que a base de cálculo do tributo deve ser a alíquota fixa nos termos do art. 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68. Postulou em sede liminar a suspensão da cobrança do ISS nos termos da legislação municipal, aplicando-se a base de cálculo prevista pelo art. 9º, § 1º, Decreto-lei nº 406/68. No mérito, pleiteou a declaração da aplicação da base de cálculo prevista pelo art. 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68, bem como a revisão do parcelamento realizado. Juntou documentos. (fls. 30/139)
O pedido liminar foi indeferido. (fls. 146/147)
Irresignada, a requerente interpôs agravo de instrumento, o qual restou provido pelo juízo 'ad quem'.
Citado, o réu apresentou contestação. Alegou que a base de cálculo prevista pelo art. 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68 não se aplica à atividade de tabelião, bem como a legalidade da base de cálculo imposta pela legislação municipal. (fls. 185/190)
Houve réplica.
O Ministério Público exarou parecer opinando pela improcedência da ação. (fls. 603/607)
É O RELATO.
PASSO A DECIDIR.
Tratando-se de questão de mérito exclusivamente de direito, plenamente viável o julgamento antecipado da lide nos termos do art. 330, I, do CPC.
De outra banda, presentes as condições da ação e os pressupostos processuais de existência e validade, passo ao exame do mérito.
Em que pese o indeferimento da medida liminar, com o provimento do agravo de instrumento interposto pela autora, oportunidade em que o juízo 'ad quem' indicou expressamente a aplicação da alíquota prevista pelo art. 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68, tenho que nada mais resta senão a confirmação da decisão do juízo de segundo grau.
Dada a pertinência ao caso, peço vênia para transcrever parcialmente o voto da Desa. Relatora:
A teor do art. 156, inciso III, da Constituição Federal, “Compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.
No art. 146, inciso III, alínea “a”, a Carta Magna reservou “à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”.
A Lei Complementar 116/2003, instituída em atendimento àquele preceito constitucional, elenca como fato gerador do ISSQN os “Serviços de registros públicos, cartorários e notariais” (item 21 da respectiva lista anexa).
É verdade que o art. 7º deste diploma explicita, litteris: “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço”.
Contudo, o art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68 ressalva: “Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho”.
No caso, aparentemente, está configurada a hipótese excepcional.
Com efeito, a teor do art. 3º da Lei 8.935/94, “Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro” (grifei).
Nos termos do art. 7º do mesmo diploma, “Aos tabeliães de notas compete com exclusividade: I - lavrar escrituras e procurações, públicas; II - lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados; III - lavrar atas notariais; IV - reconhecer firmas; V - autenticar cópias” (destaquei).
Outrossim, segundo resulta do art. 21, “O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços”.
E, de acordo com o art. 22, “Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos”.
Análoga previsão está contemplada no art. 135 da Lei Estadual 7.356/80, cuja redação prevê, litteris: “O Tabelião que infringir os deveres de seu ofício responderá pessoalmente por todos os danos a que der causa”.
De igual sorte, o art. 576 do Provimento 32/06 da Eg. Corregedoria-Geral de Justiça (que institui a “Consolidação Normativa Judicial”) dispõe: “O Tabelião que infringir os deveres de sua função responderá pessoal, penal e civilmente pelos danos causados”.
Na mesma esteira, trago à colação ementa de julgado da 2ª Câmara Cível do TJRS:
DIREITO TRIBUTÁRIO. LC FEDERAL Nº 116/03. SERVIÇOS DE REGISTRADOR PÚBLICO (CARTORÁRIO, NOTARIAL, INCLUSIVE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES): POR SEREM PRESTADOS DE FORMA E RESPONSABILIDADE PESSOAL SUJEITAM-SE AO ISS MEDIANTE APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA FIXA, EM VALOR ÚNICO E ANUAL, PORTANTO. 1. Manifestou-se recentemente o Egrégio Supremo Tribunal Federal no sentido de que a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre os serviços dos registradores públicos (cartorários, notariais, inclusive de veículos automotores) é constitucional, sem contudo definir o tipo de alíquota aplicável, se ¨fixa¨ ou se ¨variável¨ (¨ad valorem¨). 2. Por sua vez, estabelece o § 1º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, não revogado pela Lei Complementar nº 116/03, que, quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho ¨pessoal do próprio contribuinte¨ o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) será calculado mediante alíquota ¨fixa¨ (em valor anual, certo e definido, legalmente previsto), e não mediante alíquota ¨variável¨ ou ¨ad valorem¨ (consistente num percentual sobre o preço cobrado pelo serviço), aplicável unicamente aos serviços de natureza ¨impessoal¨ (empresarial). 3. Assim, encontrando-se os serviços de registros públicos (tanto cartorários e notariais como de veículos automotores) previstos no subitem 21.01 (¨serviços de registros públicos, cartorários e notariais¨) da Lista de Serviços anexa à LC federal nº 116/03 que, juntamente com o art. 9º do DL nº 406/68 disciplinam a matéria, e sendo tais serviços notoriamente prestados de forma e responsabilidade ¨pessoal¨ pelo próprio titular do serviço, e não sob a forma ¨impessoal¨ (ou empresarial), induvidosamente sujeitam-se eles ao ISS mediante alíquota ¨fixa¨ (em valor anual, certo e definido) e não calculado mediante alíquota ¨variável¨ (percentual aplicável sobre a receita bruta), como previsto no final do ¨caput¨ do art. 9º do citado DL nº 406/68. DECISÃO: Sentença confirmada em reexame necessário. Unânime.
Outrossim, tratando-se de sentença com carga eficacial declaratória preponderante, possui efeito 'ex tunc', retroagindo à data dos fatos geradores questionados e incidindo sobre o parcelamento realizado.
Diante do exposto, julgo procedente a ação declaratória ajuizada por MARIA REGINA DE TOLEDO contra o MUNICÍPIO DE CACHOEIRINHA, nos termos de
a) declarar a inaplicabilidade da alíquota do ISS prevista pela legislação municipal, aplicando-se a alíquota fixa nos termos dispostos pelo art. 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68;
b) determinar a aplicação da alíquota fixa prevista pelo art. 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68 ao parcelamento realizado pela autora.
Outrossim, condeno o réu ao pagamento das custas pela metade e honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, os quais, com fulcro no art. 20, § 4º, do CPC, fixo em R$ 3.000,00, considerando o trabalho realizado e o julgamento antecipado.
P. R. I.
Fluído 'in albis' o prazo recursal, remeta-se o feito para o Tribunal de Justiça para fins de reexame necessário.
Cachoeirinha, 18 de janeiro de 2010.
Rosália Huyer, Juíza de Direito.
Fonte: Dr. Guilherme Fanti - Assessor Jurídico de Cartórios no RS
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