Comarca de Tramandaí
1ª Vara Cível
Rua Vergueiros, 163
Nº de Ordem: Processo nº: 073/1. 09.0004565-0 (CNJ:.0045651-59.2009.8.21.0073)
Natureza: Declaratória
Autor: Rodir Masi Pinkoski
Advogado: Guilherme Fanti
Réu: Município de Cidreira
Juiz Prolator: Juíza de Direito - Dra. Laura Ullmann López
Data: 30/03/2010
Vistos, etc.
1. RODIR MASI PINKOSKI, brasileiro, casado, oficial dos Registros Públicos, inscrito no CPF sob o nº 006.924.410-34, com endereço profissional na Rua Jorge Moisés Rio Branco Gil, 3058, em Cidreira/RS, propõe AÇÃO DECLARATÓRIA, com pedido de tutela antecipada, contra o MUNICÍPIO DE CIDREIRA, pessoa jurídica de direito público, com endereço na Rua João Neves, nº 194, em Cidreira/RS.
Sustenta que: a) como Oficial dos Registros Públicos, realiza serviços registrais e notariais, os quais, de acordo com a Constituição Federal, “são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”; b) a Lei Municipal 1185/2003, fixou alíquota de 3% sobre o valor dos serviços prestados, tendo como base de cálculo a “receita bruta”, como se fosse pessoa jurídica, desconsiderando a vigência do artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68, que não foi revogado; c) no entanto, a tributação deve ocorrer na forma de trabalho pessoal, na modalidade alíquota fixa, em valor anual, certo e definido, e não mediante alíquota variável, aplicável unicamente aos serviços prestados por pessoas jurídicas.
Pede a antecipação de tutela para que o requerido suspenda a fiscalização e a atual forma de cobrança do ISS sobre a “receita bruta” e, por conseguinte, seja determinada a tributação do ISS na modalidade de trabalho pessoal do requerente (ISS – valor fixo anual), em conformidade com o vigente artigo 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68.
Por fim, pede a procedência da ação para declarar em definitivo a tributação dos Registros Públicos sob a forma de trabalho pessoal (ISS – valor fixo anual), nos moldes do artigo 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68 (fls. 02/64). Procuração – fl. 65. Junta documentos (fls. 66/259).
2. A antecipação de tutela é concedida para o fim de determinar a suspensão da fiscalização e da cobrança de ISSQN sobre a receita bruta, determinando que a cobrança se dê na modalidade “valor fixo anual”.
3. Citado (fl. 265v), o MUNICÍPIO DE CIDREIRA apresenta contestação (fls. 268/284), alegando que: a) a Lei nº 8.935/94, que regulamenta o artigo 236 da Constituição Federal, define a atividade de notário ou tabelião e oficial de registro, percebendo-se que caso haja impedimento do titular para exercer o serviço, este poderá ser realizado por escrevente contratado, dentre os quais poderá ser escolhido o substituto, além dos auxiliares. Isto significa que o serviço do registrador ou notário não precisa ser executado de forma personalíssima, o que descaracteriza a possibilidade de tributar como serviço personalíssimo. b) os serviços notariais e de registros são organizados técnica e administrativamente com todas as características de gestão empresarial, justificando a cobrança do ISS da forma como vem sendo feita, ou seja, sobre a receita bruta.
Requer a improcedência da ação (268/284). Procuração – fl. 267. Juntou documentos (fls. 285/422).
4. Réplica – fls. 424/455.
5. O Ministério Público opina pela procedência da ação - fls. 458/459.
Os autos vêm conclusos para sentença, considerando a possibilidade do julgamento antecipado da lide, por se tratar de matéria unicamente de direito.
É o relatório. Decido.
1. O pedido merece guarida.
Não há dúvidas que o ISS é devido pelos prestadores de serviços notariais e de registros públicos, residindo a controvérsia apenas no critério para o cálculo do imposto municipal.
A atividade exercida pelos notários e oficiais de registros públicos encontra fundamento no artigo 236 da Constituição Federal, que refere que “os serviços notariais e registrais são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”. E, ainda, o § 1º do mesmo artigo, disciplina que “lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro de de seus propostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário”.
A Constituição Federal, por si só, demonstra o caráter pessoal da atividade desempenhada na prestação dos serviços notariais e de registro, na medida em que prevê a sua responsabilidade civil e criminal, bem como, a necessidade de que o prestador de serviço preencha, pessoalmente, certos requisitos técnicos, averiguados mediante concurso público.
Neste mesmo contexto, a Lei nº 8.935/94, que dispõe sobre os serviços notariais e de registro, da mesma forma, não deixa margem à discussão quanto ao caráter personalíssimo da prestação desse serviço, ao prescrever:
“Art. 3º – Notário ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro”.
O citado dispositivo menciona a palavra “profissional do direito”, indicando que a atividade há de ser exercida, necessariamente, por pessoa física com graduação em direito, portanto, com formação intelectual específica, sendo esta umas das características da pessoalidade.
E o fato de existirem outras pessoas contratadas, atuando nos cartórios, não descaracteriza a prestação do serviço sob a forma de trabalho pessoal, porque a responsabilidade dos notários e registradores é sempre pessoal e exclusiva, a teor do que disciplina o artigo 21 da Lei nº 8.935/94.
2. Destarte, o artigo 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68, que disciplina as normas gerais aplicáveis ao ISS, e que não foi revogado pela Lei nº 116/2003, assim determina:
“Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho”.
Por outro lado, a Lei Municipal nº 1185/2003 incluiu os serviços notariais e de registros na alíquota de 3% sobre a receita bruta, como se pessoa jurídica fosse, o que não encontra respaldo na legislação em vigor, considerando o caráter pessoal dos serviços prestados.
Assim, diante das circunstâncias acima elencadas, tenho que os serviços prestados por notários e registradores possuem caráter eminentemente pessoal, que é inerente à função, razão pela qual, a tributação de ISS deve ocorrer sob a forma de trabalho pessoal, com valor fixo, nos termos do Decreto-lei nº 406/68.
Nesse sentido, nosso Tribunal de Justiça, tem se manifestado:
DIREITO TRIBUTÁRIO. LC FEDERAL Nº 116/03. SERVIÇOS DE REGISTRADOR PÚBLICO (CARTORÁRIO, NOTARIAL, INCLUSIVE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES): POR SEREM PRESTADOS DE FORMA E RESPONSABILIDADE PESSOAL SUJEITAM-SE AO ISS MEDIANTE APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA FIXA, EM VALOR ÚNICO E ANUAL, PORTANTO.
1. Manifestou-se recentemente o Egrégio Supremo Tribunal Federal no sentido de que a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre os serviços dos registradores públicos (cartorários, notariais, inclusive de veículos automotores) é constitucional, sem contudo definir o tipo de alíquota aplicável, se ¨fixa¨ ou se ¨variável¨ (¨ad valorem¨).
2. Por sua vez, estabelece o § 1º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, não revogado pela Lei Complementar nº 116/03, que, quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho ¨pessoal do próprio contribuinte¨ o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) será calculado mediante alíquota ¨fixa¨ (em valor anual, certo e definido, legalmente previsto), e não mediante alíquota ¨variável¨ ou ¨ad valorem¨ (consistente num percentual sobre o preço cobrado pelo serviço), aplicável unicamente aos serviços de natureza ¨impessoal¨ (empresarial).
3. Assim, encontrando-se os serviços de registros públicos (tanto cartorários e notariais como de veículos automotores) previstos no subitem 21.01 (¨serviços de registros públicos, cartorários e notariais¨) da Lista de Serviços anexa à LC federal nº 116/03 que, juntamente com o art. 9º do DL nº 406/68 disciplinam a matéria, e sendo tais serviços notoriamente prestados de forma e responsabilidade ¨pessoal¨ pelo próprio titular do serviço, e não sob a forma ¨impessoal¨ (ou empresarial), induvidosamente sujeitam-se eles ao ISS mediante alíquota ¨fixa¨ (em valor anual, certo e definido) e não calculado mediante alíquota ¨variável¨ (percentual aplicável sobre a receita bruta), como previsto no final do ¨caput¨ do art. 9º do citado DL nº 406/68.DECISÃO: Sentença confirmada em reexame necessário. Unânime (Reexame Necessário nº 700269740030, Relator DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS, julgado em 11/03/2009).
3. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por RODIR MASI PINKOSKI contra MUNICÍPIO DE CIDREIRA, tornando definitiva a antecipação de tutela concedida às fls. 260/262, para declarar que a tributação de ISS, sobre os serviços notariais e de registros prestados pelo autor, ocorra sob a forma de trabalho pessoal, em valor fixo, e não sobre a receita bruta, nos termos do artigo 9º, § 1º, do Decreto-lei 406/68. Condeno o demandado ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios que arbitro em R$ 1.500,00, com fundamento no art. 20, § 3º, do CPC.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Oportunamente, arquive-se, com baixa.
Tramandaí, 30 de Março de 2010.
Laura Ullmann López, Juíza de Direito
Fonte: Dr. Guilherme Fanti – Assessor Jurídico
Nota de responsabilidade
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